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——现实比理论精彩,比书本残酷


摘要:近年来,由于股东及公司高级管理人员因违反法律规定而承担法律责任的案例屡见不鲜,多数案例因股东疏忽或未引起足够重视所致,部分优秀的企业家甚至身陷囹圄。本文就股东经常涉及的罪名——职务侵占罪进行分析,并为企业家如何避免触犯职务侵占罪提出几项具体的操作建议。


关键词:企业家;职务侵占;法人治理结构



正文


一、职务侵占罪的概念及量刑

1.职务侵占罪的概念

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

根据上述法条,构成职务侵占罪必须符合以下三个条件:(1)主体是公司、企业或者其他单位的人员,包括公司高级管理人员。(2)行为人必须具有侵占本单位财物的行为,即公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,且数额较大的行为。(3)行为人在主观方面是故意的,犯罪目的是非法占有本单位的财产,过失不能构成本罪。

2.职务侵占罪的量刑

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 的规定,公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。


二、股东了解职务侵占罪的重要性

如前所述,职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员。根据是否向公司出资进行分类,单位人员可以分为兼具股东身份的员工和不具有股东身份的员工(以下称“雇员”)。在一般公众的认知中,雇员利用职务便利侵占本单位侵占理所当然应当被判定是犯罪行为,而容易被人们忽略的事实是,股东尤其是公司的实际控制人使用本单位资金不符合法律规定时仍可以构成职务侵占罪。本文着重就股东涉嫌职务侵占罪的情形进行分析。


三、股东构成职务侵占罪的典型形态

案例一:总经理违反公司财务报销制度,采取虚构报销费用的形式侵占公司财物

武建立职务侵占罪案

审理法院:湖北省襄阳高新技术产业开发区人民法院

案号:(2018)鄂0691刑初53号)


案件概要:

2007年武建立入股湖北泰和电气有限公司,湖北泰和电气有限公司的股权结构为骆某占51%的股权、杨某占29%的股权、武建立占20%的股权,骆某担任董事长、武建立担任总经理。2006年8月至2014年4月期间,被告人武建立利用担任湖北泰和电气公司总经理的职务便利,采用报销“业务费”的手段多次虚列支出,侵占该公司资金共计159.402万元。

裁判结果:

一、被告人武建立犯职务侵占罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币十万元。

二、责令被告人武建立于判决生效后十日内退赔被害单位湖北泰和电气有限公司人民币159.402万元。


案例二:法定代表人擅自处分本单位财产,用于偿还个人债务

赵国平职务侵占罪案

审理法院:浙江省嘉善县人民法院

案号:(2019)浙0421刑初741号


案情概要:

2012年3月嘉善华江置业有限公司注册成立,公司股东为被告人赵国平及李某、许某,注册资本1000万元,出资比例分别为51%,30%、19%。

2016年上半年,被告人赵国平因个人欠绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司借款无力归还,利用自己担任华江置业有限公司法定代表人、执行董事的职务便利,将华江置业有限公司景江花苑6套住宅、6个自行车车库、6个汽车位作价4804395元以“商品房买卖”的方式签售给绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司的股东黄某,以偿还其个人债务。

2016年上半年,被告人赵国平因个人欠绍兴海燕聚氨酯有限公司债务无力归还,利用自己担任华江置业有限公司法定代表人、执行董事的职务便利,将华江置业有限公司景江花苑3个商铺作价400万元以“商品房买卖”的方式签售给绍兴海燕聚氨酯有限公司的经营者郭绍成,以偿还其个人债务。

2016年上半年,被告人赵国平因个人欠张某借款无力归还,利用自己担任华江置业有限公司法定代表人、执行董事的职务便利,将华江置业有限公司2个商铺作价2478456元以“商品房买卖”的方式签售给张某的妻子胡某,以偿还其个人债务。

2016年期间,被告人赵国平伙同李某利用职务便利,擅自将华江置业有限公司21个商铺以“商品房买卖”的方式向范幸根融资750万元。其中的100万元被赵国平用于偿还个人欠钱福海的债务,50万元通过赵国平父亲赵某的银行账户转出被赵国平用于偿还个人债务。

裁判结果:

一、被告人赵国平犯职务侵占罪,判处有期徒刑七年二个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,扣除先行羁押的11日,即刑期自2020年5月9日起至2027年6月27日止)。

二、责令被告人赵国平退赔嘉善华江置业有限公司损失。


案例三:总经理利用职务便利,截留本单位应收款项

符涛职务侵占罪案

审理法院:四川省金堂县人民法院

(案号:(2019)川0121刑初211号


案件概要:

2015年3月13日,成都赛考拉装饰工程有限公司法定代表人的符涛与付盛协商签订合作投资协议,根据协议的约定,成都赛考拉装饰工程有限公司股东变更为符涛、付盛二人,二人各占出资比例50%。 付涛任成都赛考拉装饰工程有限公司法定代表人、经理。

2015年3月至2015年9月期间,被告人符涛利用其作为赛考拉公司法定代表人、经理(负责公司的管理、销售业务)的职务便利,在为公司收取工程款过程中私自截留公司款项。经四川蜀威会计师事务所有限公司鉴定,截止2015年9月30日,符涛共收取工程款914250元,交回公司工程款64万元,截留工程款274250元。2015年7月23日,被告人符涛因未将两笔工程款归还公司,所出具的欠条载明两笔工程款为雅安芦山工程款75000元和床上用品华阳店工程款38700元,共计113700元,并承诺于2015年8月5日前还回公司账上。2015年7月31日,被告人符涛将其与付盛合作前应收取的北京福天展装工程有限公司工程款尾款137277元,由北京福天展装工程有限公司通过转账的方式转至赛考拉公司尾号4176的工商银行账户。该笔款项应从上述截留工程款中扣除,被告人符涛实际截留工程款为136973元。

裁判结果:

一、被告人符涛犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年六个月;

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)

二、将被告人符涛退赔在案的赃款136973元予以发还被害单位成都赛考拉装饰工程有限公司。


案例四:股东通过虚构关联交易将本单位资金转入关联公司

俞某某职务侵占罪案

审理法院:江苏省阜宁县人民法院

案号:(2018)苏0923刑初62号

案件概要:

2016年7月8日,被告人俞某某与官某某、上官某某、郑某1合伙成立阜宁众望化学品科技有限公司,法定代表人官某某,四名股东各占25%股份,由被告人俞某某具体负责经营销售。2016年8月10日,被告人俞某某以俞某的名义伙同姚某(刑拘在逃)在张家港保税区注册成立张家港保税区景某国际贸易有限公司。

2016年7月6日至2016年8月31日,被告人俞某某以购货需要资金为由从上官某某、官某某处获得资金人民币1744062元。后被告人俞某某花费人民币65383.9元从苏州东洲化学品有限公司、袁某处购得甲醇、甲苯等化工原料,存放于被告人俞某某在张家港租赁的仓库里,其余资金大部分被被告人俞某某用于网络赌博。为了不让公司股东怀疑其实际没有为阜宁众望化学品科技有限公进行经营销售,被告人俞某某于2016年9月1日以销售货款的名义汇款人民币100万元给上官某某,后于2016年9月9日以需要交税为由从上官某某处获得资金人民币5万元。2016年9月,阜宁众望化学品科技有限公司对公账户开通后,被告人俞某某以购货为名继续向阜宁众望化学品科技有限公司股东索要资金,阜宁众望化学品科技有限公司股东上官某某、官某某、郑某1等人自2016年9月5日至2017年2月25日共计向阜宁众望化学品科技有限公司账户汇款人民币3135951元。同时被告人俞某某为了隐瞒真相,虚构真实存在货物买卖交易的假象,将上述其存放在张家港仓库里及其后来购买的部分化工原料进行包装贴标签后送往阜宁众望化学品科技有限公司,经阜宁众望化学品科技有限公司工作人员加工勾兑后再将货物运至张家港仓库,后被告人俞某某更换包装桶和标签再行将该货物运至阜宁众望化学品科技有限公司,如此反复进行操作。2016年12月份,被告人俞某某冒用其哥哥俞某身份和姚某在上海注册成立了上海法光电子科技有限公司,继续通过虚构送货单等方式做虚假业务销售,以达到向阜宁众望化学品科技有限公司股东索取更多资金的目的。另被告人俞某某为了掩饰其实际没有进行经营销售,陆续还以销售货款的名义向阜宁众望化学品科技有限公司账户汇款人民币2508175元。阜宁众望化学品科技有限公司自2016年9月14日起至2017年2月27日止累计汇款人民币4448295.9元入景某公司账户,后被被告人俞某某转到其个人账户,被告人俞某某实际侵占众望公司资金人民币1940120.9元。

裁判结果:

一、被告人俞某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年7月14日起至2022年7月13日止)。

二、责令被告人俞某某退赔尚未被追回的犯罪所得人民币二百一十三万四千九百八十元九角,发还被害单位阜宁众望化学品科技有限公司。


案例五:在公司负有巨额债务的情况下,未经法定程序,股东以分红的名义侵占公司财物

单伟凡、郑斌斌职务侵占罪案

审理法院:浙江省金华市婺城区人民法院

案号:(2018)浙0702刑初1073号

案件概要:

单伟凡、郑斌斌系浙江奥密科荣实业有限公司的股东,其中单伟凡占该公司75%的股份,郑斌斌占该公司25%的股份。 法定代表人为单伟凡。

2017年3月19日,奥密科荣公司与浙江瑞城发展有限公司(以下简称瑞城公司)签订了《房产代理销售合同》,约定由奥密科荣公司代理销售瑞城公司的瑞城国际商业广场项目,销售总体均价为1.35万元每平方,溢价部分双方平均分配,销售佣金为10%。后因奥密科荣公司销售违规被市场监管、建设部门发现并予以行政处罚。2017年7月7日,奥密科荣公司与瑞城公司签订《购房协议》,双方约定由奥密科荣公司以每平方1.2万元价格向瑞城公司购置房产,再以二房东形式销售。经金华安泰会计师事务所有限责任公司审计,奥密科荣公司共计销售面积为3547.65平方米,合同销售总额为9670.3117万元,实际收到房款7629.5788万元。上述款项,按照购房协议约定奥密科荣公司应支付瑞城公司4257.18万元,已支付给瑞城公司2538.5万元,尚余1718.68万元未支付。可提费用为3372.3988万元,减去支付2017年3月至2018年6月的运营费用1713.1055万元,剩余1659.2933万元。奥密科荣公司借款给瑞城公司法定代表人倪某400万元(使用单伟凡0328尾号农行卡出借60万元)、瑞城公司董事吴某1200万元,用于退还奥密科荣公司余杭经济开发区的沙克海洋世界项目退款金额为697.4667万元;支付瑞丽、栖霞项目380余万元。单伟凡、郑斌斌明知奥密科荣公司将购房款用于余杭项目退款、出借及其它项目,尚欠瑞城公司1718.68万元房款的情况下,仍然未经财务核算,两人商量后以“分红”的方式侵占公司资金1850万元左右,其中单伟凡“分红”1205万元左右,用于归还个人借款、购房、购车和支付诸暨项目保证金等;郑斌斌“分红”645.6万元,郑斌斌用于打游戏个人挥霍160余万,存在郑斌斌母亲李某账户400余万元。截至2018年7月11日,奥密科荣公司银行账户余额为3.93元。

裁判:

一、被告人单伟凡犯职务侵占罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,自2018年7月15日起至2025年7月14日止)。

二、被告人郑斌斌犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处没收财产人民币十万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

三、扣押的财产依法处理,同时责令被告人单伟凡、郑斌斌退赔被害单位浙江奥密科荣实业有限公司人民币1205万元。


四、防范措施及建议

上述案例列举了公司高级管理人员在使用、处置公司财产过程中,因违反法律规定而受到刑事处罚的情形,为避免发生类似的后果,以下就如何规范使用公司财产提出建议。

1.建立完善的公司法人治理结构

公司设立后,公司取得法人资格,享有独立的法人主体地位。公司通过构建公司法人治理结构,保障公司的正常运营。公司的法人治理结构包括:股东会、董事会、监事会、经理等机构。其中,股东会的职能为最高决策机构、董事会的职能为制定公司的各项制度及经营计划、经理负责执行公司的日常经营、监事会负责对董事及高级管人员及公司日常经营进行监督。上述机构各司其职、相互配合、相互制约是公司合法经营的应有之义。各个机构不得无所作为、亦不能越俎代庖,公司重大事项应当按照章程的约定经股东会或董事会讨论作出决议;切忌股东个人意志替代股东会和董事会的意志。

2.完善公司的财务管理制度

股东完成出资后,股东的财产所有权由股东个人转移至公司,公司取得财产所有权,出资人取得股权。公司设立后,股东不得随意按照个人意愿处置、使用公司资金。公司的财务管理制度包括财务人员配置、记账管理办法、报销审批流程、凭证管理、现金管理等内容。公司的财产仅能用于公司经营,不得随意用于股东个人。公司资金的支取、使用以及报销费用应当严格依照公司的财务制度执行,严格把控公司资金的使用。制定合法合规的财务管理制度是保障公司财产的合法使用的前提。

3.高级管理人员的薪酬

《公司法》第四十六条规定,董事会有权决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。据此,公司应当以董事会决议的形式决定公司经理、副经理、财务负责人等高级管理人员的安排和薪酬。股东在担任上述高级管理人员时仍应遵守上述法律规定,经董事会决议决定高级管理人员的薪酬福利。

4.公司分红

《公司法》一百六十六条规定,股东分红的前提为首先要弥补亏损、其次为提取法定公积金,在满足上述前提的情形下,经股东会决议审议批准利润分配方案后才可以分配利润。在上述条件未成就的情形下,股东利用其职务便利,自认为从公司领取分红而支取资金的行为,有可能构成职务侵占罪。因此,股东在取得公司分红时,要严格依照法律的规定和程序。

5.合法纳税

现实生活中,部分股东出于避税的考虑,经常采取一些变通措施实现资金的转移,如为了减少分红产生的纳税,通过虚构与关联公司的交易,将公司资金转入其控股的公司后提取,如前所述,虚构关联交易行为构成职务侵占罪。因此,建议股东切忌抱有幻想,企图通过采取变通手段逃避纳税义务。经过多年的法治建设,我国的法律已经相当完备,为逃避纳税义务及其他法律义务而实施的变通行为会付出更大的成本与代价。

6.妥善处理股东之间的利益关系

通常情况下,司法机关不会主动介入公司经营,无法掌握职务侵占的事实,职务侵占罪具有隐蔽性。绝大部分职务侵占罪的事发缘起于股东之间产生矛盾,股东之间产生矛盾后,没有得到妥善处理,部分股东搜集犯罪证据后,将另一部分股东控告至司法机关。很多股东之间的关系是老相识、老朋友,相互之间谈及利益时会感到不近人情,进而没有充分沟通有关利益分配的事项,逐渐产生隔阂、甚至反目。因此,即便是与朋友合伙开公司,也要公事公办,在充分沟通的基础上订立章程等书面文件,遵循双方的约定,妥善处理利益分配。



后记


社会在不断进步,社会各领域的制度及运行日趋规范,以往的企业野蛮生长的模式与现代化的市场经济环境格格不入。我们每个人都需要与时俱进,与时代共同进步。


法条检索:

中华人民共和国刑法(2017修正)第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

中华人民共和国刑法(2017修正)第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

中华人民共和国公司法(2013修正)第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

中华人民共和国公司法(2013修正)第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

中华人民共和国公司法(2013修正)第一百六十六条公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条 的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。



参考资料:

[1]周光权:职务侵占罪客观要件争议问题研究》,载于《政治与法律》,2018年第7期。

[2]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版。

[3]尹林:“利用职务便利”“利用工作便利的区别”,载于《政治与法律》2015年第12期。

[4]魏东:《职务侵占罪的刑法解释及其法理》,载于《法学家》,2018第6期。


案例检索:

中国裁判文书网:

1.(2018)鄂0691刑初53号

2.(2019)浙0421刑初741号

3.(2019)川0121刑初211号

4.(2018)苏0923刑初62号

5.(2018)浙0702刑初1073号

END


作者介绍

赵洪济

北京市华城律师事务所 律师

联系电话:18601604601


刘晓亮

北京市中银律师事务所 律师

联系电话:13601118025


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