建设工程合同中能否将开具发票设定为支付工程价款的前置条件（二）

笔者于2020年2月12日在北京市华城律师事务所公众号发表了个人拙作《建设工程合同纠纷中未开具发票能否作为拒付工程款的抗辩理由》，文章最后参考最高人民法院《民事审判指导与参考》中的观点给出了如下建议：

“如果因为某些特殊情形，付款方必须接受发票后才能付款，那么双方在缔结合同时应进行专门的约定，如‘一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款’。此类约定意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务，在此情况下，依据合意，开具发票可被设定为支付工程款的前置条件。”

文章发表后，建工领域专家对此文给出了专业意见，指出即使存在以上特别约定，司法实践中也可能不被法院认可。对此，笔者依据专家意见，进行了更加深入的案例检索和统计分析，并撰写本文。

在此，感谢各位读者朋友的关注，望多提宝贵意见！

一、最高人民法院司法观点

最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判指导与参考》总第58辑的《建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由》中，对“建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由”的问题，有如下论述：

 “《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第九十四条第（三）项还规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同法这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一般是指根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方支付标的物，另一方支付价款。而在建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为与会构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。

“在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。”

二、部分高院观点

1、江苏省高级人民法院2018年6月26日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？

发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

2、河北省高级人民法院2018年6月13日发布的《建设工程施工合同案件审理指南》

54、支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包入提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”

3、四川省高级人民法院2015年3月16日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

29、欠付工程款利息如何确定？

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。发包人以承包人未开具发票，未移交工程竣工资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。”

笔者以“建设工程施工合同纠纷”、“先履行抗辩权”、“先开具发票”、“明确约定”等作为关键词，检索到相关案例若干，随后对此类案例中法院的观点进行了分类和摘录，具体如下。

一、支持“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”

1、辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终8164号

本院认为：根据双方签订的《沈师大项目结算协议》第6条“乙方首先确保尚欠甲方工程发票分批开出，甲方将筹集房源等物品将尚欠工程款结清”，上诉人作为乙方应当履行“将尚欠甲方工程发票分批开出”的先履行义务，即应当将甲方已付款项金额对应的发票开具给甲方（被上诉人），被上诉人才能继续履行给付尚欠工程款的义务，现被上诉人已经实际付款132613620元，上诉人并未将相应的发票开具给被上诉人，且上诉人填写的6000万元的发票，也没有出具完税凭证，上诉人并未完成其按照结算协议应当承担的先履行义务，，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因此一审法院驳回农垦公司要求东环置业给付尚欠工程款的主张并无不当，应予维持。

2、四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民终1052号

和瑞建筑公司上诉称“开具发票仅为合同附随义务，灵山投资公司不能据此拒绝履行合同主要义务”与双方合同约定不符，缺乏充分合法的证据，本院不予采信。

3、重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终1577号

本院认为，对于合同之解释应体系的考量文义，并契合诚实信用之基本原则。就前述第“4”项条文文义，其设定甲方之履行抗辩，并相应明确抗辩权内涵为“暂停”支付“工程款”，结合第“1、2”项关于“进度款”以及第“3”项关于“工程款”支付时间及金额之约定，诉争之先履行抗辩内涵应仅及于第“3”项之工程结算款。

4、山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初981号

本院认为，依双方约定，原告庄福齐并未给被告中铁路桥公司提供剩余工程款的增值税专用发票，付款条件未成就，被告中铁路桥公司有权拒绝付款，原告庄福齐要求被告中铁路桥公司给付工程款的诉请，本院不予支持。

二、支持免除开具发票之前的违约金、利息

1、最高人民法院（2017）最高法民申2381号

《退场协议》第四条约定“乙方（建威公司）需在支付款项前开具等额工程发票，若因乙方未提供发票，导致工程款未能支付，责任不在甲方（衡湘公司）”，该条并未约定案涉工程的支付工程款先决条件为首先开具发票，仅约定了建威公司如不出具发票，导致工程款未能支付责任不在衡湘公司；双方在《退场协议》中除第四条外，并未约定建威公司如未出具相关发票则衡湘公司有权以此拒绝支付工程款；且对于建筑工程施工合同而言，支付工程款为发包人主要义务，双方亦于《退场协议》中对工程款支付数额、支付方式、时间、违约惩罚措施等进行了详细约定，也说明支付工程款作为主要义务的重要性。不论是从双方《退场协议》对出具发票和支付工程款约定，还是从两者在案涉建设工程施工合同中重要性来看，出具发票显然均不属于建设工程施工合同中的主要义务，双方亦未约定将出具发票作为支付工程价款的先决条件。因此，衡湘公司应当支付相应工程款，其以未收到工程发票为由主张先履行抗辩权不能成立。关于应否支付利息的问题，根据《退场协议》约定，衡湘公司在主体施工队进场或2016年2月2日前，支付建威公司工程款260万元。2016年11月29日一审庭审中，建威公司提交了工程发票，衡湘公司仍未支付相应工程款。一审、二审判决衡湘公司就260万元支付利息，从2016年11月29日起算，并无不当。

2、海南省第一中级人民法院（2017）琼96民终807号

关于违约金的起始时间计算问题。依合同约定，至2014年12月9日，被上诉人应支付的工程款是10237010元（10775800元×95%）（结算后的一个月内支付）。但这笔工程款的税票，上诉人未及时出具，累计至2016年4月19日才出具完毕，根据合同第6.3条的约定，上诉人应先出具税票后被上诉人才支付工程款，故逾期支付该笔工程款的违约金应从2016年4月20日起算。对于5%的工程款（质保金）538790元2016年11月15日才到支付期限，所以该笔工程款的违约金应从2016年11月16日起算。上诉人上诉称被上诉人有些付款在实际付款时并不需要上诉人先开具发票就向上诉人支付了款项，因此合同第6.3条的约定已实际变更，上诉人迟延提供发票已不能成为被上诉人承担逾期付款违约金的免责理由。本院认为，本案中，双方当事人的约定表明，被上诉人见票付款是其义务，但没见票付款是其权利，其权利的行使不需上诉人同意;反之，上诉人持票要求被上诉人付款是其权利，无票要求被上诉人付款则不是其权利，被上诉人不按上诉人要求履行并不需要承担责任。故上诉人上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。原审法院对该事实的认定清楚，适用法律判决正确，本院予以支持。

3、辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初3634号

本案中，双方当事人订立的是建设工程施工合同，原告按时交付合格的工程成果和被告按时支付工程价款才是合同双方应负的合同对价义务。出具正规发票只是原告单位的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。被告单位的付款义务与原告单位开具正规发票的义务并不具有合同对价关系。故对于被告单位主张的其不履行付款义务是行使先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采纳。

关于被告应否承担违约责任的问题。本院认为，原、被告双方对于“先开具发票再付款”的约定应视为是对被告单位付款期限的一种约定。因原告未向被告开具正规发票而导致被告以此为由拒付工程款，理由正当，被告不应承担迟延付款的违约责任。

4、辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1220号

本院认为，原告与被告签订的门窗安装合同及安装补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应按约履行自己的义务。原告施工的工程已验收合格交付使用，且双方对原告实际施工的工程价款已确认，被告应支付原告工程款36723.51元。关于原告要求被告支付违约金的主张，因双方在门窗安装合同及安装补充协议中有明确约定先开具发票后支付工程款，且已给付的工程款亦是按照上述约定履行的，故，原告本项诉讼请求，本院不予支持。

三、不支持“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”，也不支持免除开具发票之前的违约金、利息

1、湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第179号

关于株洲公司应否承担逾期付款违约金。华北公司上诉提出株洲公司逾期支付工程款，应承担违约金。从双方2010年5月10日《补充协议》的内容来看，该协议虽约定华北公司先开具发票株洲公司后付款，但该约定针对的是材料供应商停电闹事要求支付材料款的情况。况且，在该协议之后，株洲公司有数十次付款行为，该过程中，株洲公司并未以华北公司未开具税务发票而拒付工程款，故一审认定该补充协议是双方对合同约定付款方式的变更，欠妥，本院予以纠正。

2、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终261号

本院认为，关于汉能公司提出的大贺公司尚有828786元工程款未开具发票，该部分款项尚不具备付款条件，汉能公司无须就该部分款项承担违约责任的问题。本院经审查后认为，虽然双方当事人签订的《汉能杭州旗舰店展厅设计规划、装饰装修合同》第5.4.5条就先开票后付款进行了约定，但根据审理查明，汉能公司在2015年6月1日向大贺公司付款1161696.60元时，大贺公司并未开具相应的发票，且汉能公司亦未就双方未按上述合同约定付款的原因作出合理的解释及举证，可以认定双方当事人在实际履行合同过程中并未严格按照上述合同约定的付款方式进行操作，同时汉能公司亦未足额支付大贺公司已经开票的工程款金额，故汉能公司以大贺公司未开具发票为由认为828786元工程款尚不具备付款条件，并据此主张无须承担该部分款项的违约责任，依据不足，本院不予采纳。

3、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终3804号

四、金凤公司关于未支付工程款为行使先履行抗辩权的上诉理由是否成立。首先，双方签订的《外墙保温分包合同》第五条第四款第三项明确约定“如乙方不提供相应数额的发票，甲方拒绝支付进度款”，金凤公司对于北川公司未开具发票的情况下，对工程进度款有权拒绝支付并行使先履行抗辩权，金凤公司在北川公司未开具进度款发票的情况下支付工程进度款，系其放弃权利。其次，本案中，双方签订的合同对结算款的支付并未约定以开具发票为支付条件，因此，开具发票是北川公司的合同附属义务，其主要义务是对合同范围内工程进行施工，金凤公司的主要义务是按合同约定支付工程款，金凤公司不得以北川公司未履行合同附属义务为由，而拒绝履行支付工程结算款款的主要义务。因此，金凤公司上诉认为以北川公司未开具发票为由拒绝付款系行使先履行抗辩权的上诉理由不成立。

五、金凤公司关于不应当同时支付违约金及利息的上诉理由是否成立。由于北川公司未按合同约定支付工程款，根据合同约定已构成违约，应当按照合同约定的日万分之三的标准支付违约金。

4、广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终555号

虽然上诉人与被上诉人签订的《龙城一品园林景观工程决算书》约定，上诉人应当在被上诉人付款的同时分批开具发票。但在上诉人已完成了龙城一品园林景观工程并交付使用，其已履行了原合同约定的主要义务。开具发票虽然是收款方的法定义务但只是随附义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使同时履行抗辩权的法定情形。且结算书同时约定了“如上诉人没有按约定开具发票，被上诉人可从工程款中代扣税金”。据此，被上诉人行使同时履行抗辩权拒绝付款，没有相关法律依据，本院不予支持。

虽上诉人未按协议的约定提供足额发票，但其已履行了景观设计施工并交付使用的主要义务，提供足额发票为法定义务但仅为随附义务，被上诉人以上诉人未提供足额发票拒绝付款不符合法律规定。

5、湖南省五指山市人民法院（2017）琼9001民初84号

虽然双方在合同中约定了原告应先开具发票，否则被告有权拒付工程款，及逾期付款的利息和违约金，但该约定明显显失公平，被告不能以此对抗原告的付款要求，对于被告的该项辩驳意见本院不予采纳。当然，原告有义务向被告提供发票，对此被告除了可另行向法院起诉要求对方履行外，还可向税务机关投诉。

6、贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初1347号

被告黔筑铠鸿置业公司辩称双方在《结算协议》中有“收款前，乙方应提供足额发票”的约定，因华凯劳务公司未开具发票，被告未按约定支付剩余工程款属于行使先履行抗辩权，故不应承担利息和违约金。对此，经审查认为，在《结算协议》中原、被告虽约定“收款前，乙方应提供足额发票”，但未明确“提供足额发票”系支付工程款的先决条件，也未明确原告是出具总的工程款税收发票，还是被告每付款一次，原告就开具一次发票。再结合交易习惯，现实生活中的“出具发票”通常为合同的附属义务，通常情况是先支付对价款后出具发票，或者同时一手交钱一手出具发票，对于本案双方当事人约定的“收款前，乙方应提供足额发票”，本院认为应理解为“收款”和“提供足额发票”应同时进行，且被告并未举证证明原告有明确拒绝提供发票的行为，故被告以原告未出具发票（附属义务）作为未按时支付工程款（主合同义务）不构成违约的抗辩，理由不充分，本院不予采纳。

根据笔者的检索结果可知，对于“建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由”的问题，裁判观点分为三种：

1、在有明确约定的情况下，发包方可以以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由，如果承包方在审判期间仍然拒绝提供发票，法院可判决驳回承包方的诉讼请求。

2、在有明确约定的情况下，发包方仍须支付工程款，但可以免除收到发票之前的违约责任。

3、即使有明确的约定，发包方不仅须支付工程款，也要承担相关违约责任。

据此，虽然最高人民法院、部分省高院认可在双方有明确约定的情况下，建设施工合同的发包方可以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由，但实践中各地法院对此问题的观点仍然存在分歧。

对于以上三个观点，笔者更认同第二个观点。首先，已检索的案例中，审级最高的最高人民法院在（2017）最高法民申2381号判决书认同了此观点。其次，根据最高法的司法观点，“开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约”，如果承包人已经完成了施工的主要义务，仅仅因为未履行开具发票的附随义务，而被直接驳回诉讼请求，与合同法的公平原则相悖。第三，在承包人违反约定未先开具发票的情况下，如果判决发包人同时支付工程款、违约金，则承包人显然从不诚信行为中获益，这有悖于合同法的诚实信用原则。

综上，笔者更认同第二个观点。但须注意的是，在出台更权威的法律法规之前，以上分歧仍然会继续存在。处理此类案件时，应结合管辖法院所在省份法院的指导意见、过往案例进行分析，以确定最优的诉讼策略。

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