股权让与担保的效力问题探究—以实务案例为例

摘要

  法学学术界将转移整体权利为特征的担保形式称之为让与担保。相对于传统担保而言，此为非典型担保，尚未纳入我国担保法中。让与担保因其担保融资功能而在经济生活中具有强大生命力。股权让与担保作为让与担保的形式之一在日常经济生活中出现的频率也越来越高。但是，股权担保的效力问题一直存在争议，那么，股权让与担保的法律效力如何？能否纳入当今的法律体系？本文就以实务中的真实案例为例，揭开股权让与担保的真实面纱，深入地探究股权让与担保的法律效力问题。  

  关键词：股权、让与担保、法律效力

                                             一、案例简述

  2018年9月5日，陕西某科技有限公司实际控制人陈某某以从事经营需要资金周转为由向苏某某借款160万元，并且约定了借款利息及借款期限。为了让苏某某相信其还款能力与诚意，陈某某承诺以北京某电子商务有限公司（实际控制人为陈某某）持有的陕西某科技有限公司10%股权作担保。而后，陈某某以陕西某科技有限公司的名义与苏某某签订了《股权转让及回购协议》，双方办理股权转让手续，苏某某获得陕西某科技有限公司10%股权。借款到期后，陈某某无法按期偿还借款，苏某某以民间借贷纠纷为案由向法院递交诉状，请求陈某某支付借款本金以及利息。陈某某作出抗辩认为，苏某某交付的160万元是股权的转让款，并非是借款。法院经过审判后认为，陈某某与苏某某签订的《股权转让及回购协议》实际上是陈某某为其借款提供的担保，陈某某与苏某某之间的借款合同不违反国家法律规定，系双方当事人真实意思的表达，合法有效，对原告诉讼请求予以支持。

                                       二、案例中股权担保的性质

  由以上案例可以看出，《股权转让及回购协议》是双方基于借款合同签订的。陈某某为了显示出诚意，以转移股权的方式取得苏某某的信任，从而让苏某某放心借款。本质上来说，案涉协议属于对借款的一种的担保。但是，案例中的担保形式与传统的担保形式存在着不同。依据《中华人民共和国担保法》第二条规定，我国的担保方式只有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。很明显，上述案例中的担保方式并不符合我国现行法律规定的担保形式。此外，担保的目的是为了债权的实现，债权人不能基于担保而获得被担保物的整体权利。而案例中，陈某某以股权作为担保，并且将股权转让给了苏某某，苏某某获得股权的“所有权”，成为股东。

  在法学理论研究的发展过程中，理论学界对于上述的现象早已有了研究，通常将它称之为让与担保，是一种非典型担保。由于案例中当事人以股权进行担保，因此本案例中的担保形式为股权让与担保。

                                         三、股权让与的概念

  1、让与担保的概念以及起源

  让与担保是指债务人（或第三人）为担保债权人权利的实现，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。

  让与担保起源于欧洲，是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。在大陆法系国家，让与担保因其担保融资功能而在经济生活中具有强大生命力，虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认。现今，让与担保在德国、日本以及中国台湾地区已经成为主要担保形式，德日主要适用于动产，而中国台湾地区不仅适用于动产，也适用于不动产。

  2、让与担保无效的理论学说

  我国法学理论界以及实务审判中对于让与担保是否有效存在着巨大争议。部分学者认为通过让与担保签订的合同应当归于无效，理由有三：第一，让与担保在我国的《物权法》以及《担保法》中都没有明确规定，这种担保方式人为地创设了新的担保物权，根据物权法定的基本原则，这种担保方式无效。第二，虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原则，应认定为无效。因为让与担保设定人将担保物的整体权利移转给债权人，仅具形式上的意义，其实质上并没有移转担保物整体权利的意思，目的是为了担保债务的清偿，故构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。第三，让与担保违反了法律禁止性规定，应属无效。因为民事立法严格禁止当事人订立流质契约，而让与担保当事人可以约定流质条款，还可以实际获得物的所有权，此有违民法禁止性规定，应认定为无效。

（二）股权让与担保的概念

  股权让与担保是指债务人（或第三人）为担保债权人权利的实现，将公司股权移转给债权人，在债务履行完毕后，股权的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就股权优先受偿的权利。

                                 四、股权让与担保与传统股权担保的区别

  《中华人民共和国担保法》第78条的规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。因此，民事主体在社会法律活动中可以以股权质押的方式为债务进行担保。股权质押属于权利质押一种，即出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押，出质人与质权人签订股权质押合同，并自证券登记机构或是工商部分登记时生效。

  （二）股权让与担保与股权质押的区别

  1、股权是否发生转让？

股权质押并未不会导致股权的转移，股权所有人仍然持有股权，只是将自己的股权作为债务的担保，待债务无法偿还时，债权人可以请求法院对股权进行拍卖清偿。而股权让与担保，债务人需要将股权登记在债权人的名下，股权发生变动，债权人获得股权。从表面上看，被担保人获得股权，成为股东。

  2、股权担保的性质是否明确？

  股权质押需要出质人与质权人签订书面的合同，并在国家机关登记后生效。无论是从合同形式上，还是从内容上看，外界很容易判断合同的性质，能准确预测其法律后果。在现实法律交往中，股权让与担保需要根据实际的情况进行判断才能确定其性质。因为从合同的表象看，很容易让人误判成股权转让合同。案例中，双方当事人的借款合同在先，而后签订了《股权转让及回购协议》。从《股权转让及回购协议》的内容上分析，股权转让款与借款数额一致，股权回购日期与借款归还日期一致，此外，案涉合同对股东的权利作出了巨大限制，如不能参加公司经营活动，不享受股权分红。综合对《股权转让及回购协议》以及签订此协议的目的判断，该协议的签订，并非是以转让股权为目的，而是为了民间借贷提供担保。

  因此，案例中的股权让与担保与传统意义上的股权质押存在很大的区别。

                                      五、股权让与担保的法律效力

  依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。当事人为保障债务权力的实现，以签订买卖合同为表象，转移物的整体权利。对于债权人来说，会给债权的实现带来巨大的保障。一旦债务人无法偿还债务，债权人就可以要求法院拍卖受偿。由于物的整体权利掌握在债权人的手中，在债权实现的过程中，是债权人掌握了很大的主动性。综合来看，最高人民法院的第二十四条司法解释已经初步认定了让与担保的性质。

  虽然我国法律初步认可了以买卖合同关系的让与担保，间接承认让与担保的理论，肯定了它在日常经济交往过程中的法律价值。但是，股权让与担保在我国尚未有明确的法律规定。

  笔者认为，无论是买卖合同的让与担保还是股权的让与担保，本质上都是一样的，应当予以认可。主要有以下三个理由：第一，基础法律关系一致。案例中的股权担保的基础法律关系是民间借贷关系，司法解释中的买卖合同的让与担保基础法律关系也是民间借贷法律关系。买卖合同让与担保与股权担保的基础法律关系都是债权与债务关系。第二，担保性质一致。无论是买卖合同的让与担保，还是股权转让的让与担保，本质上都是为债务提供担保，实质是一种担保关系。第三，实现债权的方式一致。由于我国禁止流质契约的存在，而让与担保获取的事物的整体权利。因此，无论何种让与担保形式，要想实现债权，必须要按照法律的规定进行拍卖或变卖，从而进行优先受偿。

  综上所述，无论是买卖合同的让与担保，还是股权让与担保，本质上都是一致的，既然我国法律已经认可买卖合同的让与担保，也应当对于股权让与担保予以认可。

                                         结语