关于建设工程施工合同纠纷中“清单漏项”的责任分配

“清单漏项”是指建设工程的招标人应在工程量清单中列明但没有列明的工程量缺漏部分。对于工程量缺漏部分是否属于“清单漏项”，一方面要依据《GB 50500 建设工程工程量清单计价规范》中记录的工程量清单模板，对照是否存在缺漏，另一方面要依据建设工程图纸，判断是否属于“图纸上有，但清单上无”的工程量。

对于清单漏项责任的分配，一般有以下几种方式：

一、有合同约定的，按合同约定处理

须注意的是，要约邀请的招标文件不能作为双方最终结算依据，如果合同约定与招标文件内容不一致，应依照合同约定处理。

参考案例：皖民四终字第00209号

“关于原判将清单漏项部分和后续增加的措施费列入工程款有无依据。原审认定清单漏项部分398222元和后续增加的措施费144819.13元应列入工程款中。城市公司认为清单漏项部分因与招标文件规定不符，后续增加的措施费因招标文件规定案涉工程措施费为固定费，故该两项列入工程款没有依据。义城公司则认为，清单漏项部分计入工程造价中，系根据双方合同第47.2条的约定；后续增加的措施费计入工程造价，城市公司在法院确定的异议时间内未提出异议，应视为认可。经查，案涉工程于2010年2月2日由城市公司对外发布招标邀请书，2010年3月9日向义城公司发出中标通知书，2010年5月14日，双方签订《建设工程施工合同》并作为中标合同在行政主管部门进行备案。该施工合同第47.2条约定，“施工图纸工程，漏项部分及工程量清单中超出＋3%可调整”，可见，双方合同约定对清单漏项部分可予调整，原判根据鉴定部门计算的意见，对清单漏项部分398222元予以认定，符合双方合同约定和法律规定，本院予以维持。城市公司上诉请求以要约邀请的招标文件作为双方最终结算依据的理由，本院不予采纳。”

二、没有合同约定，由发包人承担清单漏项费用

《GB 50500 建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2项规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”第6.1.4项规定：“投标人应按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。”

如果发包人与承包人未在建设工程施工合同中约定清单漏项的处理方式，由于工程量清单是由发包人提供的，而承包人只能严格按照发包人的工程量清单进行报价，因此一般将清单漏项责任归于发包人，由发包人向承包人支付清单漏项费用。

三、固定总价合同中的清单漏项

如果发包人和承包人签订合同约定固定总价，且在招投标阶段的法定期限内，未对工程量清单核对提出异议，则一般应当遵照合同约定，按固定总价处理，对于清单漏项不再计算。

参考案例：（2012）闽民初字第51号

“鉴定单位认为，清单量差争议是指招标清单漏项或招标清单工程量有误引起的价款争议。对该价款争议一般在签订合同前进行工程量清单核对。清单核对（指对清单子目工程项目特征内容描述是否完整，工程量是否准确、项目是否齐全）属于合同签订之前给投标人对招标清单工程量缺漏的一次修正机会，一般在招标文件中约定。合同签订后，如未作约定，则按固定总价包干合同进行结算。闽财建[2007]157号《福建省房屋建筑和市政基础设施工程价款结算暂行办法》第七条（二）项规定：采用固定总价合同形式的，应在确定中标后28天内核对清单工程量，核对后的清单工程量作为完成招标图纸施工内容的包干数量，相应总价即为合同价款，结算时按合同价款进行审核结算。采用固定总价包干合同，未在28天内核对清单工程量，按固定总价包干合同进行结算。合同价款外工程量根据变更签证、现场签证按实计算，单价按约定单价以及调整方式计算。北京建工一建投标报价编制说明第（三）条第5点亦明确“清单量与实际计算有出入，由于第二次答疑回复中要求按清单量不许调整，在合同中确定，双方需要另外协商”，正常情况下，总价包干要有一个清单核对的过程，但从本案后续的材料中都未见相应的清单核对和协商内容，故该部分造价不能计入工程鉴定造价。”

四、例外情况，依照诚实信用原则分配双方责任

清单漏项应控制在合理范围之内，如果超过合理的范围，法院认为双方违背诚实信用原则的，有可能突破合同约定，依据双方的过错分配清单漏项责任。

参考案例：（2015）粤高法民终字第12号

“（三）关于工程量清单漏项漏量造价的责任承担问题

根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。”

作者简介：

赵国政律师团队 王恺

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