公司对外担保(保证)合同效力的认定,一直是司法实践乃至公司法研究争议较大的问题。笔者通过汇总2018年之前法院裁判案例,法院裁判似乎在担保债权人与公司其他“无辜”股东、公司普通债权人双方利益之间摇摆不定,司法实践就此问题裁判标准尺度的不统一,不但严重影响司法公信力,而且直接挫伤了担保债权人、其他投资者投资的积极性,并进而严重影响经济的繁荣。

公司作为商事主体,具有对外担保的权利能力。但因公司对外担保可能使公司面临法律责任,损及部分股东及其他债权人的利益,甚至可能成为股东滥用权利损害其他股东及债权人的手段。因此《公司法》特别就公司对外担保进行了必要规制,《公司法》第16条,该条规定 “公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

首先,公司对外担保效力应纳入《民法总则》第171条关于无权代理制度下考量。

公司对外担保,究其实质为行为人(公司法定代表人或其他主要授权代表)以公司名义与担保债权人达成担保合意并以公司名义签署担保合同或相关担保文件的民事法律行为。这一民事法律行为对公司是否有效在司法实践中之所以存在争议,就在于一份盖有公司印章及法定代表人签章的担保(保证)合同,可能因行为人(公司法定代表人或公司其他授权代表)属于越权代表或越权代理,即行为人的行为超越公司这一组织体对其授予的权限以及担保债权人非善意造成该合同对公司不生效。

其次,《公司法》就公司对外担保明确了权限划分。

基于《公司法》第16条的明确规定,公章及法定代表人不再是公司的“当然代表”,担保行为必须以公司有权机关进行决议和授权为前提,《公司法》立法者或许认为,公司为股东或者实际控制人提供担保,极易发生股东滥用股东权利的情况,此种情况必须由公司最高权力机关来决定,至于公司为除股东或实际控制人之外的其他主体提供担保的决策权,则完全可以由公司通过章程在董事会或股东会、股东大会中选择。但不管公司为何主体提供担保,公司担保事项必须依法有董事会或股东会、股东大会决议或授权或章程明确规定。另外,必须明确的是《公司法》的调整范围、立法宗旨,《公司法》在第1条开明宗旨,规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”,《公司法》侧重调整公司这一组织体股东及其他内部主体、公司机关等公司内部权责关系。就公司作为民事主体对外所为民事法律行为效力因涉及公司外部第三人,则应优先适用《合同法》、《民法总则》等法律调整。《民法总则》及《公司法司法解释四》对此相关问题已有明确规定,《民法总则》第85条规定:“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”。《公司法司法解释四》第6条规定:“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”。但是,“当法律有强制性规定时,任何人均不得以不知法律有规定,或宣称对法律有不同理解,而免于该适用该法律”这一教义性的原理是法治社会所必须遵循的。基于这一原理,在判断公司对外担保效力时,《公司法》第16条对行为人是否构成表见代表或表见代理、判断担保债权人是否系善意产生决定性的影响。

第三、公司对外担保合同效力,最重要考量担保债权人的善意与否。

担保债权人作为合同相对人善意与否,基于《民法总则》第61条“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”之规定,在行为人越权所为担保合同情况下,担保合同效力如何取决于合同相对人即担保债权人是否为《民法总则》第61条所规定的“善意相对人”,即担保债权人是否善意是决定性因素。如果担保债权人在签订担保合同时知道或者应当知道行为人属于越权代表(代理),则不能成为善意第三人,此时担保合同对公司不产生效力,否则,对公司产生效力。“知道”是指事实上的知道,“应当知道”是指推定的知道。在一般情况下,这是一个需要结合个案衡量的事实问题,学理上难以抽象出一个统一的认定标准。《合同法》对“应当知道”曾经采用了因重大过失而不知的标准,同时需要注意的是,行为人权限限制属法定限制或约定限制,第三人善意证明责任的负担是不同的。在法定限制场合,相对人的善意需要自己举证证明,而在约定限制场合交易相对人的善意是被依法推定的。就公司对外担保效力而言,鉴于《公司法》第16条明确公司对外担保需经有权机关确定,故行为人(法定代表人或主要授权代表)超越法定权限的行为,公司原则上不承受该行为的效果,除非担保债权人能够证明自己的善意,这是通过当然解释可以得出的结论,系不言自明之理。担保债权人可以通过以下方式证明自己的善意:其能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第16条规定。担任担保债权人的这种审查义务仅限于形式审查,即其审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权机关作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。

第四、公司对外担保对公司不生效力情况下,担保债权人可向行为人主张赔偿。

基于《民法总则》第171条“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”之规定,行为人(公司法定代表人或主要授权代表)违反《公司法》第16条,在以公司名义对外签订担保合同情形下,公司拒绝追认,担保合同对公司不生效力情况下,作为相对人的担保债权人可以主张由行为人履行担保合同约定的义务或者承担赔偿责任,此时需要追加行为人为被告或对行为人另行起诉。

总之,就像《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》所指出的那样,《公司法》第十六条关于公司机关决议程序的规定,意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。公司法定代表人或者代理人对外提供担保,必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。在案件审理过程中,应当根据《民法通则》《民法总则》和《合同法》关于代表或者代理的相关规定,审查担保行为是否履行了公司决议程序,并在此基础上确定担保合同的效力及其效果归属。行为人超越权限以公司名义为他人提供担保,相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人、代理人的签字或者盖章为由,主张其有理由相信行为人有签订该担保合同的代表或者代理权限的,人民法院不予支持。相对人能够证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第十六条、第一百零四条、第一百二十一条等法律规定的,应当认定构成表见代表或者表见代理,由公司承担相应的责任。

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