《外商投资法》读解

        2019年3月15日，十三届全国人大二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》，于2020年1月1日起实施。《外商投资法》从外商投资准入、促进、保护、管理等方面确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，是我国外商投资领域第一部统一的基础性法律。

        《外商投资法》对“外商投资”作出界定——指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

        《外商投资法》未明确对“VIE”架构的监管态度，但“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”这一兜底条款为VIE架构的未来预留了一条可能解决的通道。

        实行准入前国民待遇加负面清单管理制度——《外商投资法》明确规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

        自2013年上海自贸试验区发布中国首份外商投资准入特别管理措施（负面清单）之后，自贸试验区外商投资准入负面清单已经先后四次修订，2018年版的条目已经由2013年版的190条减少到45条。2016年10月起，自贸试验区的负面清单管理模式在全国推广。《外商投资法》将许多有战略价值的成果纳入法律体系，体现了中国从地方治理经验上升到国家治理层面的立法过程，从法律上形成了新的导向与指引。

        外国投资者保护和促进投资——《外商投资法》全方位、多角度保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，保障外商投资企业公平参与市场化竞争。《外商投资法》规定，建立外商投资企业投诉工作机制，规范政府行为；对各级政府提出“简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务”的“放管服”要求；明确保密义务；原则上依照内外资一致的原则对外商投资实施管理；禁止强制性技术转让；允许外商投资企业发行股票和公司债券、明确外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、清算所得等可以以人民币或外汇自由转出。

        《外商投资法》规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；设立特殊经济区域，实行外商投资试验性政策措施；外商投资企业平等参与标准化工作，平等适用国家强制性标准；外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动；外商投资企业可以通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资等。

        投资管理——负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理；不属于负面清单的项目，外商投资企业的设立、变更、终止履行备案程序；属于负面清单内的外商投资项目，需要履行核准程序，遵守有关核批部门、核准层级、申请文件及核准流程的相关规定；除法律、行政法规另有规定外，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，主管部门应当按照与内资一致的条件和程序依法办理相关许可手续；《外商投资法》首次以法律形式规定了外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度，并再次重申了经营者集中审查制度。

        组织形式和公司治理亟待与《公司法》并轨——外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。《外商投资法》施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“三资企业法”）设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年过渡期内可以继续保留原企业组织形式。以下内容以中外合资经营企业（以下简称“JointVenture”）为例，为过渡期内公司治理相关工作提供参考：（1）治理机构：JointVenture的企业治理机构包括董事会（最高权力机构）和高级管理人员（经营管理机构）。《公司法》规定的公司治理机构包括股东会/股东大会（最高权力机构）、董事会/执行董事（经营决策机构）、监事会/监事（公司监督机构）和高级管理人员（经营管理机构）；（2）股东会：JointVenture调整治理结构涉及股东会组成（股东数量）、股东会职权、召集、召开股东会的程序、股东会表决权、股东会议事规则等事项；（3）董事会/执行董事：JointVenture调整治理结构涉及董事会/执行董事的组成/设置、董事名额、董事任免、任期、职权、董事会召开、董事会议事规则等事项；（4）经营管理人员：JointVenture调整治理结构涉及经营管理人员的组成、经理、副经理聘任/解聘、经理职权等事项；（5）法定代表人：JointVenture的董事长是企业的法定代表人。《公司法》项下，公司法定代表人可按照公司章程规定从董事长、执行董事或者经理中选择。

        据世界银行发布的《2019年营商环境报告》排名，中国从78位上升到了46位，一年跳升32位，营商环境有了较大改善，《外商投资法》的出台预示着中国将以更大力度、更积极的姿态融入到全球化发展进程。《外商投资法》作为一部基础性法律，以原则性和框架性规定为主，许多条款尚需相关部门出台进一步的解释或法规予以明确和细化，三资企业法下的一系列法规、规章、规范性文件也有待修订或废止；与此同时，目前各级政府主管部门（尤其是各级商务部门以及市场监管部门）对于外商投资企业的管理机制也势必将进行调整。目前，相关配套规则、条例的制定完善正在紧锣密鼓地进行当中。

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作者简介：

孙小波律师

合伙人 北京办公室

业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 诉讼仲裁