从快播公司传播淫秽物品牟利案看电子数据的质证

快播公司、王欣等犯传播淫秽物品牟利案可谓是刑事审判的经典案例，许多研究者分别从诸如犯罪实体认定、证据分析等不同角度对该案进行评析。本文仅围绕该案的电子数据、鉴定意见证据形式谈一谈在刑事辩护中针对电子数据、鉴定意见的合法性以及证明力如何质证，面对辩护方的质疑，相关证据又该如何补救、完善。

一、指控事实

海淀检察院起诉书指控，被告人王欣、吴铭、张克东分别系快播公司法定代表人、事业部总经理、技术平台部总监。快播公司自成立以来，通过在互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日，海淀文委从位于本市海淀区的光通公司查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

海淀检察院认为，快播公司及王欣、吴铭、张克东以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，提请海淀法院依法对被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东分别定罪量刑。

二、相关证据提取事实

在案证据显示，海淀文委针对侵犯著作权违法活动进行行政执法检查时，于2013年11月18日从光通公司扣押了涉案4台服务器，随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。2014年4月10日，海淀公安分局依法调取了该4台服务器，随即移交给北京市公安局治安管理总队进行淫秽物品审验鉴定。在该4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中，执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址，没有记载服务器的其他特征，而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量，由于接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系，前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾，可以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。

1、北京市文化市场行政执法检查记录，证明:2013年11月18日15时，海淀文委对光通公司进行检查，并根据北京市版权局转办案线索，对该公司网络服务器进行检查。发现IP为118. 186. 27. 18, 118. 186. 27. 19，118. 186.27.20 ,118. 186.27.21的4台服务器涉嫌被用于通过信息网络擅自向公众提供他人作品、表演、录音录像制品。现场对涉嫌的4台服务器进行了先行登记保存，并送北京市版权局进行鉴定。

2、北京市文化市场行政执法先行登记保存物品决定书及北京市文化市场行政执法物品清单，证明:2013年11月18日，海淀文委从光通公司处对4台网络服务器进行先行登记保存，4台服务器IP地址如上。

3、海淀文委著作权鉴定申请书及工作说明，证明:2013年11月18日海淀文委在著作权行政法检查工作中发现，光通公司涉嫌从事侵犯著作权违法活动，依照相关规定对该公司4台IP为118. 186. 27. 18,118. 186.27. 19,118. 186. 27. 20,118. 186. 27. 21的服务器采取了登记保存强制措施，同日，海淀文委向市版权局出具申请书，将涉案网络服务器等证据交版权局实施著作权鉴定。

4、调取证据清单、接受证据材料清单及北京市版权局、海淀公安分局、田村派出所出具的工作说明，证明:2013年11月18日北京市版权局接到海淀文委著作权鉴定申请，要求对依法采取行政强制措施的涉案证据4台网络服务器进行鉴定。后因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，该局于当日委托文创动力公司提供专业技术服务。2014年4月10日，海淀公安分局以该4台网络服务器系刑事案件涉案物证为由，向北京市版权局调取该物证，并提出因案件重大、情况紧急，请求先行办理涉案物品交接手续并当场提取4台网络服务器，调取物证的相关文件在三个工作日内送达北京市版权局。北京市版权局配合公安机关将4台服务器进行移交，且称在上述4台服务器由北京市版权局保管期间，该局未对该4台服务器进行过任何数据的增加、删除或修改操作。2014年4月10日，海淀公安分局及田村派出所的民警从北京市版权局版权管理处接收从光通公司查扣的4台服务器，上述4台服务器IP如上。田村派出所的民警于当日，将上述服务器移交北京市公安局治安管理总队进行鉴定，在此期间未对该4台服务器进行任何操作。

5、委托书及工作说明，证明:2014年4月10日，北京市公安局治安管理总队接到海淀公安分局送审的光通公司4台服务器，该队在淫秽物品审验室对4台服务器进行审验时，发现4台服务器内存储的文件为QVOD格式，一般视频软件无法读取。特委托文创动力公司提供专业技术支持，在该公司技术支持下，淫秽物品审验室提取服务器内视频进行鉴定。

6、证人李建华(文创动力公司技术员)的证言，主要内容是:其是文创动力公司技术部负责人，2013年年底，公司让其负责对4台光通公司的服务器内容进行了提取、解码。4台服务器中的文件是快播公司独有的QVOD文件格式，只是服务器存储文件，不能用快播直接播放，需要转码后在客户端才能播放。其开发了QVODDECODE软件，解析出快播文件，使这些文件能够通过一般视频播放器进行播放。解析过程不会对快播服务器文件有改变。

三、本案所涉电子数据收集提取移送鉴定程序存在的问题及分析

1.对电子数据的提取。对电子数据的提取，应以提取电子数据的原始存储介质为原则。只有在法定情形下无法扣押原始存储介质的，才可以直接提取电子数据。原始存储介质就是指那些具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘等电子载体。在扣押电子数据的原始存储介质时，应当制作扣押笔录，并记录原始存储介质的封存状态。同时，在封存电子数据的原始存储介质时，应当保证在不接触封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通讯功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。收集、提取电子数据的过程，应尽量有符合条件的见证人参加，并尽量对收集、提取过程进行录像。收集、提取电子数据，应当制作笔录。该类笔录应注明以下事项:一是案由、对象、内容、收集提取的时间、地点、方法和过程;二是电子数据清单，包括类别、文件格式、完整性校验值等;三是侦查人员、电子数据持有人签名或者盖章;四是见证人的签名或者盖章。

具体到本案，作为本案关键电子数据原始存储介质的4台服务器扣押时未对服务器的物证特征进行固定。海淀文委在实施现场扣押行为时，未进行拍照，且登记内容模糊，难以认定服务器的唯一性。公诉机关出具的北京市文化市场行政执法物品清单及北京市文化市场行政执法检查记录，只是记了4台服务器的IP地址(IP地址不能作为识别服务器身份的证据)，没有写明特征、型号，没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。缺乏物理特征的物证，真实性存疑，直接关系到该物证能否作为鉴定检材。

2.对电子数据的冻结。对于电子数据量较大、无法或不便提取的，或者可能造成电子数据被篡改或灭失的，应当采取冻结措施，冻结电子数据的基本方法有:计算电子数据的完整性校验值;锁定网络应用账号;其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。冻结电子数据，应当制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者等协助办理。

具体到本案，4台服务器在行政扣押期间的保管状态不明。扣押当日，海淀文委将4台服务器送北京市版权局实施著作权鉴定。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，于当日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日，服务器才移交到海淀公安分局扣押。4台服务器是因著作权侵权问题被行政机关查封，但刑事立案之前的五个月时间内，这4台服务器到底保管在文化委、版权局还是文创动力公司，地点不明。扣押的4台服务器在五个多月时间里没有由行政执法机构保管，其作为证据使用的合法性存疑。

同时，4台服务器内容存在被污染的可能。公诉机关没有提供任何证据证明文创动力公司具有相应技术资质。行政扣押期间，没有相应证据证明文创动力公司在开启服务器时是否有相关行政执法人员在场监督，服务器硬盘内容是否被污染，有无写入、替换视频文件情况。文创动力公司曾经受快播公司竞争对手乐视公司委托从事知识产权侵权行为调查，足以让人怀疑涉案4台服务器及内容是否真实。

3、电子数据的移送。刑事诉讼中，对收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对于被冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明电子数据的类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附上查看工具和方法的说明。

本案中，4台服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀公安分局从版权局调取服务器时的调取证据通知书，把打印的2015改成了2014，证明该份材料系后补文件。公安机关从行政机关调取4台服务器时，仍旧没有登记服务器的特征、型号，尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。

4、电子数据的鉴真。上述看似繁琐的程序之所以被法律所确认，就在于保证作为鉴定检材的电子数据是真实在记录案情的电子数据，而不是案发后受到污染、破坏的电子数据。所以电子数据的关键就在于保护电子数据的完整性，即扣押、封存电子数据原始存储介质；计算电子数据的完整性校验值；制作封存电子数据备份；冻结电子数据；对收集、提取电子数据的活动进行录像。电子数据的鉴真就是要保证电子数据外部载体和内部载体的真实性和同一性，避免电子数据的外部载体发生形态和数量上的变化，同时防止电子数据所记载的信息遭到破坏、篡改、删除、增加，就需要在电子数据的收集、提取、移送、展示等各个环节，确立一系列旨在保障电子数据真实性和完整性的规则。

本案中，检材真实性存疑。第三次淫秽物品鉴定期间，公安机关委托信诺鉴定所出具一份鉴定意见书，证明上述3台服务器从2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期间没有任何格式的视频文件拷入服务器。但信诺鉴定所的送检材料显示，4台涉案服务器内置硬盘数量和容量与2014年4月11日公安机关第一次淫秽物品鉴定时的记载均发生了变化:3台服务器内置硬盘数量6块，一台内置5块，且有一台服务器内的硬盘容量为1T。服务器内硬盘数量、容量前后矛盾，第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑，怀疑是否为原始扣押的服务器。

四、相关证据提取事实

鉴于案卷存在上述“案件来源不明，涉案4台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始数据有可能受到破坏”等足以可能影响关键证据合法性及真实性的问题，鉴定检材真实性存疑，海淀法院在审理中决定通过委托司法鉴定的方式进行检验核实，最终委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对4台服务器及存储内容进行了检验。具体委托事项为:(1)通过检索4台服务器的系统日志，查找远程访问IP地址信息，查验IP地址相应注册信息;(2)通过检验4台服务器内现存的文件属性信息，分析确定这些文件是否有在2013年11月18日后被从外部拷入或修改的痕迹;(3)结合在案证据及4台服务器的存储内容，从技术角度分析快播软件对于淫秽视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。

最终，司法鉴定检验结果为:(1)经过对4台送检服务器内现存的qdat文件属性分析，未发现在2013年11月18日后有从外部拷入或修改的痕迹。（2) 4台送检服务器不是完整的快播系统平台，根据现有存储数据内容不足以从技术角度分析快播软件对于视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。

五、对涉案电子数据的最终认定及分析

针对辩方关于该服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑，海淀法院在审理过程中委托信息鉴定中心对在案扣押的4台服务器及存储内容进行检验，分析了4台服务器(包括原鉴定当中因无法打开而未提取视频的1台服务器)的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址为快播公司专用IP地址。同时，鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对4台服务器的检验结果，法院认定，在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。基于该检材，公安机关所作淫秽物品鉴定，虽曾有程序瑕疵，但业已由2015年11月6日出具的淫秽物品鉴定所补正……最终法院判决快播公司及王欣等被告人犯传播淫秽物品牟利罪，王欣等被告人分别被判处3年6个月至3年有期徒刑。尽管本案被告方被指控的犯罪最终被法院确认，但辩护方竭尽全力从电子数据的提取、收集、移送、鉴真等角度有力削弱了公诉方的证据体系的合法性、真实性，从被告人被判处较轻的刑罚结果来看，这与辩护方对涉案关键电子数据的真实性合法性的质证意见不无关系。

END

作者简介

高登蕾

北京市华城律师事务所

合伙人/律师

业务领域：刑事辩护

邮箱：gaodenglei@greatwalllaw.com.cn

高登蕾律师，北京市华城律师事务所合伙人律师，2005年毕业于中国人民公安大学法律系，现为华城律师事务所涉性犯罪与妇女儿童保护研究中心执行副主任、北京市律师协会刑事实务研究会委员，朝阳区律师协会公益委员会委员，北京林业大学兼职法律讲师，主要从事刑事辩护，办理了大量刑事案件，其中包括多起无罪辩护成功案例。主要涉及诈骗类犯罪，金融犯罪，发票类犯罪，非法经营类犯，职务犯罪等，其中有多起二审撤销一审判决发回重审,逮捕后检察院撤诉的成功案例，目前也有在办理申请国家刑事赔偿案件。办案理念是认真研读案卷，吃透案情，在证据及法理上据理力争。

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创建时间：2022-12-23 10:00

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