挂靠关系中的实际施工人能否直接向发包人主张工程款？

在建设工程中，没有资质的单位或个人借用有资质企业名义承揽工程的挂靠行为屡见不鲜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同以及承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，均认定无效。

《建设工程司法解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

同为实际施工人，第四十三条仅规定在转包、违法分包的情形下，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。那么挂靠关系下实际施工人是否可以参照该条直接要求发包人给付工程款呢？

1. 挂靠情形下实际施工人不能适用《建设工程司法解释一》第四十三条向发包人主张工程款。

最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（即现行《建设工程司法解释一》第四十三条）适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

此外，最高人民法院民一庭2022年1月7日发布的公众号中再次明确该观点：《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。

主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

2. 挂靠情形下的实际施工人与发包人在合同订立、履行过程中形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书观点： 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。