建设工程进行劳务分包，谁是实际施工人？

建设工程领域转包、分包等情况多发，甚至会存在多次分包等违法情形。而实际施工的一方作为分包链条中的最后一环被拖欠工程款的例子可以说是数不胜数，这也导致此类诉讼案件层出不穷。实践中，关于当事人是否具备“实际施工人”身份往往会成为此类案件一大争议焦点。下面，笔者将结合本团队承办案例来和各位探讨建设工程司法实务中关于“实际施工人”认定的话题。

基本案情

A公司是上海市闵行区某商务区项目改造工程的业主单位，B公司是上述工程的总承包单位。B公司后又与自然人高某签订《劳务分包合同》，约定由自然人高某承担上述工程的劳务施工任务。B公司与高某签订的《劳务分包合同》中就工作内容、承包方式、工期、费用总价、付款方式等事项作出约定。

在高某承包工程的劳务施工内容后，高某以其所在公司名义与另外两名自然人沈某、陆某分别签订了《劳务承揽协议书》，由两人分别负责组织劳务施工的部分工作内容。后沈某、陆某进场施工。

工程总体施工完成并经业主单位A公司最终验收合格后，因高某与总承包单位B公司就劳务分包的工程价款问题产生纠纷，后高某起诉至法院要求判令总包单位B公司支付拖欠工程款及逾期利息，并判令业主单位A公司在欠付建设工程价款范围内对其承担连带责任。

法律分析

本案中，高某起诉总承包单位B公司要求支付拖欠工程款及逾期利息，并判令业主单位在未支付工程款范围内承担连带责任。

在这里主要分析一下高某是否有权要求业主单位A公司就本案诉争工程款及利息承担相应的连带责任，此项诉请是否能得到法院支持？

承担连带责任必须基于当事人之间的合同约定或者法律规定。

本案中，高某与本工程的业主单位A公司之间并没有直接签订合同，故双方之间不存在合同关系。在没有合同依据的情况下，根据合同的相对性原理，高某无权要求与其不存在合同关系的业主单位A公司承担责任。

当然，如果高某符合“实际施工人”的条件，那么则可以享有“实际施工人”在追索工程价款时的特殊权利。

（一）关于“实际施工人”的法律规定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该规定突破了民法中合同相对性的法律原理，因此适用该条规定需要满足特定条件：

1. 该条规定立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题;

2. 除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;

3. 适用于存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。

只有高某在本案中具备“实际施工人”身份，其主张业主单位A公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的诉请才有可能得到法院支持。

（二）自然人高某是否具备“实际施工人”身份？

本案中，高某系自然人，其作为工程的劳务分包方不具备相应资质，导致高某与工程总承包方B公司签订的《劳务分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。此点满足实际施工人规定中关于违法分包的适用情形。

接下来我们来进一步分析高某在本案中是否具备“实际施工人”身份。

根据最高人民法院在（2019）最高法民申126号案件中确立的裁判思路，“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

此外，实际施工人与其上位承包人之间不存在劳动人事关系，双方之间是平等的民事主体，这也是实际施工人的一大法律特征。

具体到本案中，自然人高某在从工程总承包单位B公司处分包本工程的劳务施工内容后，由高某所在公司与另外两名自然人沈某、陆某分别签订了《劳务承揽协议书》，由两人分别组织负责劳务施工的部分工作内容，后沈某、陆某等人进场施工。而进行劳务分包的高某与负责进场施工的沈某、陆某等人均系自然人身份，一般情况下高某与沈陆两人之间亦不存在雇佣关系或内部承包关系，主体平等，从这点上看，沈某、陆某等人相较于高某而言有更大可能性会被法院认定为实际施工人。

当然，对实际施工人身份的认定，需要从人、财、机、物等多个方面予以综合判断。如果高某在本案诉讼中能够举证证明施工主体（即沈某、陆某等人）与其之间存在劳动人事关系或内部承包关系，工程项目施工所需的资金、材料和劳力均系高某最终实际投入，那么法院也可能认定高某为实际施工人。

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作者简介

何木永 律师

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