房地产合规之广告合规风险管理

 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

导语
 

 

 

广告作为房地产企业的强兵利刃,是塑造品牌形象、品牌价值、实现销售的重要手段。但,忽视广告合规风险管理可能会产生更严重的负面效果,不仅仅会使企业面临行政处罚甚至被追究刑事责任,更会带来经济损失甚至声誉、商业机会的损失。因此,在实现广告宣传效果的同时兼顾合规风险管理至关重要,合规审查已成为房地产广告发布前不可或缺的重要环节。

 
 

 

 一、广告合规风险管理对房地产企业的重要意义 

 

合规,从字面意思来看就是合乎法律规定。对于企业来说,合规风险主要指行政责任风险和刑事责任风险,企业合规风险管理则要求通过合规管理使企业避免受到行政处罚或刑事追究。

广告,作为房地产企业和消费者之间沟通信息的重要手段,是企业塑造品牌形象、占领市场、推销产品的重要形式,但是不合规的广告往往会使企业受到行政部门的处罚甚至被追究刑事责任,而这类合规风险对企业的影响不仅仅在于罚款、被追究刑事责任等处罚本身,还有随之而来的经营资格被剥夺、企业声誉损失,交易资格的损失、经济损失等等,与广告的初衷背道而驰,最终引发的雪崩效应或使企业难以承受。

合规审查是广告行为、广告效果的“保护伞”,是广告能够顺利、持续发布的保障;从宏观意义上来讲,更是企业塑造品牌形象、品牌价值、获得持久的商业信誉,从而实现可持续的业务增长的保障。

 二、什么是房地产广告? 

要想规避合规风险,首先要界定合规管理的具体内容,那么房地产广告究竟具体包括哪些情形呢?

《房地产广告发布规定》明确定义了房地产广告的范围:指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。居民私人及非经营性售房、租房、换房广告,不属于房地产广告。

因此,房地产广告包含两大部分:

1、发布主体:房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构;

2、内容:包含房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍等内容。

 三、房地产广告合规风险管理 

企业合规风险主要为行政责任风险及刑事责任风险,房地产广告活动的合规风险也不外如是,且更多的涉及行政责任风险。

(一)行政责任风险 

房地产广告活动的行政责任风险主要有以下几类,相关部门将根据具体情形单处或并处:

① 警告;

② 责令改正;

③ 消除影响;

④ 罚款;

⑤ 撤销广告审查批准文件、一定期限内不受理广告审查申请;

⑥ 吊销营业执照。

下面,本文将从具体合规风险出发,探讨广告活动中行政责任风险的管理要点。

1、禁止发布房地产广告的情形

    以下情形下,禁止发布房地产广告,否则相关部门将根据具体情形处以3万元以下罚款:

在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

权属有争议的;

违反国家有关规定建设的。

不符合工程质量标准,经验收不合格的;

法律、行政法规规定禁止的其他情形。

2发布房地产广告,应当具有/提供相应的证明文件

不属于上列禁止发布房地产广告的情形,可以发布房地产广告,但是也需要遵守相关规定。首先,应当具有下列资质文件,确保做好广告发布前的准备,否则相关部门将根据具体情形处以3万元以下罚款:

① 房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;

② 房地产开发企业资质证书;

③ 项目土地使用权证明;

④ 工程竣工验收合格证明;

⑤ 预售、出售广告:应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明;出租、项目转让广告,应当具有相应的产权证明;

⑥ 中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;

⑦ 确认广告内容真实性的其他证明文件。 

3、房地产广告的内容:禁止发布虚假广告

除上述资质文件外,房地产广告的具体内容也是合规审查的重中之重。

虚假广告一直是广告法打击的重点,入门级处罚就达到20万元,情节严重或两年内三次以上违法行为的,处罚金额可达200万元,且有被吊销营业执照、被撤销广告审查批准文件、不被受理广告审查申请的风险。

房地产广告应当遵循真实、合法、科学、准确,不得欺骗、误导消费者的总原则。下列情形均属于虚假广告,实务中应当格外注意:

① 商品或服务不存在;

商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

虚构使用商品或者接受服务的效果的;

以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

4、房地产广告的内容:广告涉及下列内容的,应当准确注明

依据广告真实、合法、科学、准确的总原则,当广告中涉及下列内容时,应当依法准确注明实际情形:

面积:明确表明为建筑面积还是套内建筑面积;

所有权或使用权:基本单位应当是有实际意义的完整的生产、生活空间;

价格:应当是实际销售价格,明示价格有效期;

项目位置示意图:应当清楚、准确、比例恰当;

明确注明规划或建设中的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件;

内部结构、装修装饰:应当真实准确;

建筑设计效果图、模型图片:应当明确注明;

贷款服务:载明提供贷款的银行名称、贷款额度、年限;

物业管理内容:应当符合国家规定,注明未实现的物业管理内容;

房地产价格评估:明确注明评估单位、评估师、评估时间;

⑪ 数据、统计资料、文献、引用语:应当真实准确、表明出处。

5、房地产广告的内容:不得含有的内容

需要注意,房地产广告的合规审查不应当仅仅关注相关内容的描述、表现形式是否符合法律要求,更应当重点审查是否含有禁止性的内容,比如:

① 升值或投资回报的承诺;

② 以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

③ 违反国家有关价格管理的规定;

④ 对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传;

⑤ 风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染有悖社会良好风尚;

⑥ 利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果;

⑦ 融资或者变相融资的内容;

⑧ 广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺;

⑨ 返本销售或变相返本销售,售后包租或变相售后包租的内容。

 

以下禁止性内容适用于所有类型的广告,同样不得出现在房地产广告中:

① 使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;

② 使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

③ 使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

④ 损害国家的尊严或者利益、泄露国家秘密;

⑤ 妨碍社会安定,损害社会公共利益;

⑥ 危害人身、财产安全,泄露个人隐私;

⑦ 妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

⑧ 含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

⑨ 含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

⑩ 妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

⑪ 损害未成年人和残疾人的身心健康;

⑫ 贬低其他生产经营者的商品或者服务;

⑬ 规定开发商单方享有解释权或最终解释权。

6房地产销售预售广告:必须含有的内容

房地产销售、预售广告与普通的房地产广告还存在一定的区别,要求更为严格,广告中必须载明下列事项,否则将被处以3万元以下罚款:

① 开发企业名称;

② 预售/销售许可证号;

③ 中介服务结构代理销售的,载明该机构名称。

需要注意,广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。

 (二)刑事责任风险

我国《刑法》第二百二十二条规定了“虚假广告罪”,房地产广告若构成虚假广告,情节严重的,将被追究刑事责任,包括两年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“《追诉标准》”)第七十五条对虚假广告的追诉标准作出具体规定,涉嫌下列情形之一的,将予立案追诉:

① 违法所得数额在十万元以上的;

② 给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

③ 假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;

④ 虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;

⑤ 造成人身伤残的;

⑥ 其他情节严重的情形。

上述情形即为认定虚假广告罪“情节严重”的依据,此外《追诉标准第八十八条进一步对“虽未达到上述数额标准”作出明确界定,指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

因此,虚假广告不仅属于最高阶的行政责任风险来源,更可能使企业被追究刑事责任,在国家越来越严厉的广告管控措施下,应当格外重视,避免引发相应的行政处罚及刑事责任。

 四、房地产广告常见的违法行为 

   下面,本文将列举、分析几种常见的房地产广告违法行为,希望能为房地产广告活动提供实践参考。

(一)使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语

为达到广告的宣传效果,房地产广告中经常出现“最佳”、“最好”、“顶级”等词语,需要对这类词语重点审查。

但是,并非所有的绝对化用语均禁止使用,应当结合立法目的深入理解。作者认为,禁止使用最高级、最佳等绝对化用语的目的是避免无限制地夸大宣传、虚假宣传,从而使消费者受到欺骗、误导。国家工商总局广告司《广告法释义》的解释提出“要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语”;同时上海市工商行政管理总局于2017年发布的《关于重申部分广告审查要求的审查提示》中对广告中“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语审查作出提示及要求,并归纳列举了不属于禁止使用绝对化用语的情形。

因此,若结合事实,客观上没有造成误导的可能,则不属于禁止使用的绝对化用语。在对最佳、顶级等绝对化用语进行审查的同时,应当结合具体语境判断,避免矫枉过正。

(二)预售、销售广告中未载明开发企业名称、预售/销售许可证号、中介代理机构名称

预售、销售广告中未载明开发企业名称、预售/销售许可证号、中介代理机构名称的原因主要有以下两点:1、房地产企业内部人员对房地产广告合规内容不了解,或忘记添加上述内容;2、预售广告对应的项目尚未拿到预售许可,因此无法写明上述内容。

因此,涉及房地产销售、预售广告的,审查是否载明了上述要点是第一要务,没有预售许可不得发布预售广告。

(三)含有升值或者投资回报的承诺

常见的升值或投资回报的表述为“每年回报6.8%,包租十年净得收益如下……”、“10年托管经营,每年固定收益6.8%”、“稳定回报收益”、“投资稳定回报6%起”、“升值在即,年回报约7%”等。

(四)以项目到达某一具体参照物所需时间表示项目位置

例如“30分钟直达市中心”、“距离高铁站仅20分钟车程”、“步行10分钟到达地铁站”、“步行5分钟到达购物中心”等表述均违法。

(五)其他常见情形

1、引证内容没有明确表明适用范围和有效期的:中国房地产百强企业、中国房地产住宅开发专业领先品牌价值TOP100、中国房地产百强之星等。

2、未明确是建筑面积还是套内建筑面积:面积XX平方米、面积XX-XX平方米等。

3、对规划或建设中的交通、商业、文化教育设施或市政条件做误导性宣传:项目周边有S4轻轨、G20高速、XX购物中心、实验小学、XX医院,其中XX医院在建设中,并未明确标注。

4、贬低其他生产经营者的产品或服务:中央公园118m2户型(户型图)VS同城某岸122m2户型(户型图)真相① 舒适型三房更尊贵更私密② 3M以上餐厅面宽有圆桌何必方桌③ 入户电梯厅多约5m2私享等表述。

5、规定开发商单方享有解释权或最终解释权:最终解释权归XXX公司所有。

 

结语
 

房地产广告是否违规,关键在于是否虚假宣传、夸大宣传,是否欺骗、误导消费者,法律不可能穷尽所有违规的具体情形,即便不符合上述任何一种情形,虚假宣传作为兜底条款,仍可据此处罚。因此,应遵循真实、合法、科学、准确的总原则,在实事求是的基础上开展广告活动,确保房地产广告的合法合规。更重要的是要建立企业合规管理体系,针对房地产广告的具体情形进行合规审查,使企业最大程度上避免合规风险,以保障企业形象、品牌价值、商业声誉以及可持续的经济利益。

 

END
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

 

 

律师介绍
 

宫婷

北京市华城律师事务所 律师

*业务领域

公司法律顾问、房地产和建筑工程、不良资产清收、投资并购、项目和企业融资、商事诉讼与仲裁。

*主要业绩

担任常年法律顾问:与近20家单位或企业保持常年合作关系,行业领域涉及房地产、建设工程、文化、投资、医疗器械、餐饮等。

代理诉讼与仲裁案件:成功代理多起建设工程施工合同纠纷、金融借款合同纠纷、股权转让纠纷、买卖合同纠纷等争议标的较大、法律关系较复杂的诉讼、仲裁案件。

 

 

郑欣怡

北京市华城律师事务所 (实习)律师

 

*业务领域

房地产和建筑工程、公司法律顾问、民商事诉讼与仲裁。

 
 
 
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创建时间:2021-11-02 15:58