演出单位作为著作权意义上的表演者应如何行使表演者权

我国《著作权法》保护的权益分为两种，即著作权和与著作权有关的权益。其中，著作权的内容有17项，可分为人身权和财产权，设立著作权的目的是鼓励创作；与著作权有关的权益分为4种，包括出版者权、表演者权、录制者权、广播电视播放者权，设立与著作权有关的权益的目的是鼓励传播，与著作权有权的权益在学理上也被称为邻接权、传播权。

本文将结合案例，讨论演出单位作为著作权意义上的表演者时，应如何维护自身的表演者权。

I 对演出单位表演者身份的认定

一、表演及表演者的定义

1、表演的定义

我国现行的《著作权法》、《著作权法实施条例》均未对“表演”给出明确的定义。经笔者查询，已经废止的1991版《著作权法实施条例》第五条第二款、《著作权法》法律释义中，对于表演有相应的阐释，即“表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。”

通过表演的定义可知，表演是一种具备特定表现形式的再现行为，且再现的对象必须是著作权意义上的作品，如果被再现的不是作品，则表演不能受到《著作权法》的保护。应注意的是，即兴演讲或者即兴舞蹈可视为作品和表演同时发生，表演者即是作者，在此类情况下的表演仍是对作品的再现。

2、表演者的概念

《著作权法》第三十七条第一款规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”

《著作权法实施条例》第五条第六款规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”

据此，在我国法律框架内，表演者包括自然人的表演者及演出单位，演出单位可包括剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。

二、演出单位表演者身份的认定

最高人民法院公报案例（2008）民三终字第5号判决书中，对于认定演出单位为表演者，有以下论述：“戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等活动均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者。在没有特别约定的情况下，演员个人不享有表演者的权利。”

《中国知识产权指导案例评注·上卷》中最高人民法院法官对此案的评述为：“原被告双方有争议的部分在于表演者权的归属问题，唱金公司取得的是剧团的授权，文联音像出版社等取得的是主要演员的授权。虽然主要演员对于一场戏剧的演出来说是至关重要的，但整场演出毕竟是一种集体行为，演员的表演是一方面，其他还涉及诸如演出的组织、筹划，资金的投入等，而这些均体现的是演出单位的意志，加之传统上演员多为演出单位的员工，进行演出乃是履行其工作职责的行为。故，本案一、二审判决均认为对于整台戏剧的演出，在没有特别约定的情况下，表演者权属于演出单位，演员个人，包括主要演员均无权许可他人对该剧目进行录音录像并制作发行相关音像制品。但值得指出的是，随着市场经济的发展，演员与演出单位之间隶属关系的松动，不排除主要演员可以通过合同约定的方式，取得或者与演出单位共同享有对整场戏剧演出的表演者权。”

综上可知，演出单位取得表演者权，基于以下两个因素：第一，演出单位进行了组织工作，包括演出的筹备、排练、组织、资金投入；第二，演员与演出单位之间存在隶属关系，即演员是演出单位的职工。

II 演出单位应如何行使表演者权

一、合法获取被演出作品著作权人的许可

表演者权是传播权，表演者再现的对象必须是著作权意义上的作品，如果被再现的不是作品，则表演不能受到《著作权法》保护。《著作权法》第三十七条第一款规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。”

故任何表演者在进行表演之前，须已经取得了著作权人的许可。著作权权利主体众多，表演者在获取著作权人的许可过程中，应注意著作权的归属问题，包括：

1、演绎作品的著作权归属

《著作权法》第三十七条第二款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

因演绎作品的著作权人与原作作品的著作权人都享有完整的著作权，故使用演绎作品表演，必须取得原作著作权人及演绎作品著作权人的双层许可。

另外，对于已经经过五十年保护期，进入共有领域的作品，如果被改编、翻译、注释、整理而成为了演绎作品，也应向演绎作品的著作权人获取许可。

2、合作作品的著作权归属

《著作权法》第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”对于合作作品的表演，应根据表演的内容取得对应部分作品的著作权的人许可。

应注意的是，对于合作作品是否进入公共领域，须以最后死亡的作者死亡时间判断。比如作品《黄河大合唱》，其曲作者冼星海先生逝世于1945年10月30日，而词作者光未然先生逝世于2002年1月28日，故这部作品的著作权保护期至2052年12月31日，并未进入公共领域。

3、职务作品的著作权归属

职务作品的著作权，可能归属于自然人创作者也可能归属于创作者的单位，即使职务作品归属于创作者，创作者的单位也有两年的专属使用期限。故在获取职务作品的著作权时，应当与创作者和单位均进行沟通，了解权利归属情况，并在著作权许可使用或转让合同中设定相应的免责、追责条款，避免因权利人不明确产生争议。

4、受委托创作的作品归属

受委托创作的作品，由委托人和受托人通过合同约定著作权的归属。与职务作品类似，表演者在获取著作权时，应与双方进行沟通，了解权利归属情况并在合同中设定相应的免责、追责条款，避免因权利人不明确产生争议。

二、尊重并保护演员“表明身份”和“保护表演形象不受歪曲”的权利

《著作权法》第三十八条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”

表演者权中的后续四项权利具有明显的财产属性，在演出单位作为表演者时，应归属于演出单位。但表演者权中的前两项权利，即“表明表演者身份”、“保护表演形象不受歪曲”，与演员的人身联系非常紧密，如果直接全部归属于演出单位，笔者认为并不恰当。

目前，对于演出单位作为表演者时，是否须保护演员的“表明表演者身份”、“保护表演形象不受歪曲”两项权利，法律并没有明确规定。如果仅从《著作权法》的规定出发，演员不是表演者时，当然不享有任何表演者权。

但笔者认为，“表明表演者身份”、“保护表演形象不受歪曲”两项权利具有明显的身份属性，可以视为表演者权中的人身权利，与此同时，演出也可以视为一种职务行为，参照职务作品中作者署名权的规定，演员的“表明表演者身份”、“保护表演形象不受歪曲”也应受到尊重和保护。

三、及时进行侵权应对

目前，侵犯演出单位表演者权的行为，多为对现场演出的违法拍摄、转播、网络传播。对此，演出单位应当有维权意识，以维护自身合法权益，具体措施包括：

1、监控主流网络平台，熟悉各平台的投诉渠道

侵权人一般都会将违法拍摄的侵权视频上传于主流网络平台，以获得流量利益，而网络平台对于第三方上传视频是否侵权往往无法进行及时审查，导致演出单位利益受损。对此，建议演出单位自行或委托第三方对主流网络平台进行定期监控，以便及时发现侵权视频并进行投诉举报。

成熟的网络平台为应对众多投诉，设有专门的投诉渠道。演出单位应当熟悉相关投诉流程及投诉资料格式，以便迅速、准确地进行维权。以下为部分平台的投诉渠道：

优酷：https://ipp.youku.com/page/login

爱奇艺：https://www.iqiyi.com/common/copyright.html?entry=iqiyi

百度：https://www.baidu.com/duty/right.html

腾讯视频：https://v.qq.com/biu/tort

2、注意收集证据，必要时向侵权方起诉

演出单位在发现侵权视频后，如果侵权视频的播放量大、影响恶劣、仅删除视频无法挽回损失的，可以针对视频的传播者提起诉讼。此类诉讼应注意：第一，明确被告，即明确侵权视频的上传人身份，对于仅通过网络名称无法确认上传人的，可以向网络平台提出申请，要求网络平台提供上传者的信息；第二，对侵权视频及时进行公证，作为证据在诉讼中提交，避免发生视频被删除后无法证明侵权的情况。

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