祝贺，高登蕾律师又一成功无罪案件

被告人王某某因涉嫌销售假药罪，于2019年4月12日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。北京市华城律师事务所接受被告人的委托，指派高登蕾律师担任王某某的辩护人。2020年2月26日，北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2020]389号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪向朝阳区人民法院提起公诉。朝阳区人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案经过多次开庭，辩护人从证据不足、罪名适用错误角度进行无罪辩护，最终，朝阳区人民检察院要求撤回对被告人王某某的起诉。2021年6月7日，朝阳区人民法院作出（2020）京0105刑初515号刑事裁定书，裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人王某某的起诉。

该案被告人被羁押了两年多，我在侦查阶段就担任了他的辩护人，一直到法庭审判，可谓跟踪了两年多。作为辩护人通过仔细阅卷及分析案情，主要从实物证据的鉴真角度以及罪名适用角度，提出证据不足、法律适用错误的无罪辩护意见。在事实认定上，提出公诉机关的证据无法达到确实充分的程度；在罪名适用方面，被告人的行为不构成任何犯罪。经过长达两年艰苦卓绝的“斗争”，最终本案以法院准许公诉机关撤回起诉而告终，被告人从起初自己预测的“无期徒刑”最终获得无罪释放。在这里，我简要介绍一下本案办理过程中所涉及到的实物证据的鉴真与非法经营罪的适用问题。

刑事案件证据中，诸如物证、书证、视听资料及电子数据在内的实物证据对定案起着至关重要的作用，就实物证据而言，过去无论在刑事诉讼立法以及司法实践中，都特别重视实物证据的鉴定问题，但是，那些被用作鉴定检材的实物证据本身若来源不明、提取经过没有记载、保管不善，那么，针对这些实物证据所做的司法鉴定其实也就没有意义的，因为这些用于鉴定的检材是否存在过、存在于何处都无法确定的话，那么鉴定意见对于案件事实也就不存在证明价值了。辩护律师在对实物证据进行质证中，除了紧盯鉴定意见的同时，也不能忽略实物证据的来源、提取程序是否合法、保管链条是否完善？这种旨在鉴别证据真实性的审查方法，就是鉴真，辩护方重视实物证据的鉴真程序往往更能撼动公诉方的证明体系。

实物证据的鉴真一般有两种基本方法：一是独特性的确认，二是保管链条的证明。独特性的确认主要适用于特定物的鉴真，或者该证据材料具有某些特殊的造型或标记。通过当庭重新组织辨认活动，让被告人、被害人、证人再次对案涉实物证据进行辨认，对公诉方提交的侦查人员辨认笔录进行当庭验证，由此来确定该实物证据与其原来看到的实物证据的同一性，帮助司法机关确定该证据的真伪。所谓保管链条的证明，其实是该实物证据从被提取之后到法庭出示的整个期间内，所有持有、接触、处置、保管过该证据的人，都要就该证据的真实性和同一性提供令人信服的证言。一般而言，保管链条的证明是适用于种类物的一种重要鉴真方法，由于该实物证据不具备任何明显的特征，即使组织证人当庭辨认，也无法说清它具有特殊的造型、标记或其他特征。在此情况下，只能就该实物证据从提取到当庭出示的完整过程的进行展示，来消除各方对该证据真实性和同一性的怀疑，为法庭使用该份证据奠定基础。无论是独特性的确认还是保管链条的证明，公诉机关都负有对鉴真过程的举证义务，辩护人应特别注重对鉴真过程方面证据的细节审查，实物证据一旦在鉴真过程方面出现疏漏，轻则致使实物证据的证明力减弱，重则导致相关实物证据以及鉴定意见的排除。

《刑法》第225条就非法经营罪规定了四项非法经营行为，其中前三项“未经许可经营商品型”、“买卖许可证或批准文件型”和“未经批准经营特许业务型”属于规定较为具体的行为，适用起来较为明确。除了上述三类非法经营罪的行为类型之外，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则属于为了弥补前三款未能尽述非法经营行为全部样态而设置的堵截性条款，本案就属于公诉机关依据该225条第四项堵截性条款所提起公诉的案件。

关于上述第四项堵截性条款的适用，有些单行刑法和司法解释专门明确规定了非法经营行为，比如《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》专门就非法买卖外汇行为规定相关行为应当依照非法经营罪论处；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》专门就非法出版行为规定相关行为应当依照非法经营罪论处等，还比如非法经营电信业务行为、非法传销行为、擅自发行、销售彩票行为等均有相关司法解释对相关行为应当按照非法经营罪论处的专门规定。那么对于在没有这种司法解释明文规定的情形下，司法机关能否对某一非法经营行为直接以非法经营罪追究刑事责任？

我认为不可以，本案公诉机关之所以撤诉，或许原因就在这里。从法律适用的一般规律来看，当然不能认为只有根据司法解释才能认定犯罪。但是，刑法第225条第四项与其他的刑法规定不同，在条文规定的不明确方面，超过一般的空白罪状，属于兜底性条款或堵截性条款，该条款如果任由裁判者自由裁断，极度容易扩张非法经营罪的范围，使其成为一个口袋罪，因此，从法制角度来看，法官适用该第四项时应以司法解释有明文规定为前提。正式基于上述考虑，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条中明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第四项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”

总之，在当前我国无罪辩护成功几率仅为万分之五的背景下，每一个无罪案件都显得弥足珍贵。刑事案件能有这样无罪结果，少不了被告人对律师的绝对信任以及辩护律师专业能力、坚忍不拔的意志。缺少了这些，都不可能摘到无罪辩护这一刑事辩护皇冠上的“明珠”。

（完）

 

 

 

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